PPP项目中法律服务的Q&A
来源: 编辑: 摄影编辑: 时间: 2016年7月29日 【字号:        



2013年以来,财政部、发改委陆续在公共服务领域大力推广运用政府和社会资本合作模式,积极探索符合国情的中国式PPP模型。在新一轮PPP热潮中,我企业在新的政策框架下,参与了大量类型多样、模式各异的PPP项目,其中包括省市重点项目。
Q:对于PPP项目的认识和理解?
A:“PPP”,即政府与社会资本在公共产品与服务领域构建的一种“利益共享、风险共担”的长期合作伙伴关系,是对政府传统投资模式的创新和补充,但PPP模式并非“横空出世”,之前在基础设施领域推行的BOTBT等模式都为公私合作提供了丰富的实践基础。PPP 模式作为缓解地方债务风险、促进有效投资、弥补基础设施供给短板的改革举措,在多个层面被寄予厚望,推广PPP模式是加快城镇化建设、提升国家治理能力、构建现代财政制度的重要手段。
法治环境的打造是PPP成功运行的重要前提。自2013年以来,财政部、发改委密集发布了一系列政策法规,积极探索符合国情的中国式PPP模式。规范性文件的不断出台,虽然让正在进行的PPP项目有了一定的章法可循,但仍然面临实际工作中如何具体贯彻落实的问题,由于缺少明确的法律规范支撑,社会资本进入市政、交通、水利、环保等基础设施和公用事业领域仍然面临众多现实的难题。经过两年多的推广,PPP项目已经深入人心、全面开花,但实践中也出现了一些不良的苗头和倾向,值得重视。比如某些地方政府把PPP单纯视作融资的手段、稳增长的工具,把大量并不适合的项目包装成PPP项目;有些企业不认真分析市场风险,盲目投标、低价拿项目;一些融资机构不做尽调、不看项目质量,只依赖所谓的征信担保、回购承诺即轻易投资。这些做法都有可能为未来风险的集中爆发埋下隐患。面对PPP的大热,大家必须沉着思考,沉着应对,因为无论是一个项目的生命周期,还是PPP理念所引发的新型政企合作关系的构建,都是一个长期的过程。
Q:法律顾问在PPP 项目中可以提供哪些方面的法律服务?
A PPP是一项专业性很强的工作,涉及多个领域,在项目选择合作方之前,需聘请专业咨询机构、法律顾问等为项目评估、方案设计、招商采购、合同制定与谈判等方面提供服务。PPP模式的运作广泛采用项目特许经营权的方式,进行结构融资,这需要比较复杂的法律、金融和财务等方面的常识。PPP有别于传统的政企合作,更强调合作双方的平等互利和长期性,政府和企业之间的权利义务对等、双向、界面清晰,项目合同一旦订立,即成为双方今后至少8-20年合作的重要依据,也是发生争议时裁决的重要证据。企业法律顾问能够为政企双方提供高质量的服务、保障项目高质量的完成,企业法律顾问在有效识别项目风险、合理分配权利义务、设定项目长期稳定回报机制以及定纷止争、调和矛盾等方面尤其具备职业的优势。
具体来说,作为政府方法律顾问,从前期的项目实施方案论证,到项目合同的编制审核,采购流程的全程参与、投标评审,直至项目合同谈判磋商;在项目实施阶段,可以受政府方委托参与项目中期评估,合同修约谈判等;在项目移交阶段,帮助设计移交方案、进行履约调查、解决遗留问题、起草移交协议、协助资产/股权交割等,可以说PPP项目实施的每一个环节都有法律顾问发挥专业价值的空间。
社会资本方同样需要专业法律顾问的法律服务,无论是前期参与招投标、细化与政府合作的方案、组建项目企业、搭建投融资结构,特别是PPP项目合同的谈判修改以及实行,通过专业律师的服务,帮助企业获取项目、谈好项目、实行好项目,达到与政府共赢之目的。作为深耕特定行业的法律顾问,除了提供法律服务之外,更可以为项目各方“撮合中介、引资引智”,借鉴国内外典型项目的经验教训,提供更有针对性的咨询建议,还可以提供培训交流、项目推荐、税收筹划等增值服务。
Q:法律顾问参与PPP 项目服务具有哪些重要意义?
A:法律顾问参与PPP项目,可以控制政府与社会资本合作过程中所存在的法律风险,有效地调节与缓和二者之间利益冲突,降低合作成本,保障项目依法合规、高效推进。可以说,法律顾问全面参与PPP模式的运作是现代法治政府建设的需要,也是构建新型政企合作合作关系的必要选择。
PPP项目兼具公益性和商业性,合作关系具有长期性、复杂性与多样性,项目所处地域、行业、市场环境等情况不同,参与各方的合作意愿、风险偏好、谈判能力等方面存在差异,这就导致最终呈现的项目法律文件在内容上千差万别。目前的PPP政策体系难言完备,政府虽然努力推广示范项目、制定合同指南、举办培训交流,希冀对如火如荼的PPP实践给予规范引导,但由于PPP项目的上述复杂性,可以说没有两个项目是完全相同的,在具体操作项目时,必须充分考虑每个项目的特点和个性需求。
目前PPP实践中,已经出现不少项目因前期工作的仓促、操作流程的不合规、合约设计的不完善等原因,或难以推进、或推倒重来,甚至发生纠纷诉讼。出现这样的现象是参与各方都不想看到的,所以PPP项目越是大热,大家越是要沉着应对。法律顾问服务于经济建设大局,具备丰富的项目经验,可以帮助项目参与各方把握政策底线、协调各方诉求,所以业界已有这样的呼声,由法律顾问对PPP项目的合法性出具独立的法律意见书,以保证项目实施质量。我非常赞同这项建议,特别在当前PPP立法不健全,各方的法律意识及能力尚不充分的情况下,引入法律顾问出具法律意见书,作为物有所值评估和财政可承受能力论证的补充,对于实现PPP事业的持续健康发展具有重大意义。
Q:PPP 项目中主要风险有哪些? 法律顾问如何提出有效防范风险?
A:任何项目都是风险与机遇同在,随着PPP 项目的迅速铺开,法律顾问在PPP 项目法律服务中的空间越来越大,原因就在于PPP项目实施过程中包含的风险多种多样、纷繁复杂。 PPP项目投资规模大,周期长,在此过程中的政府决策风险、信用风险、法律风险、商业风险等如何通过专业的方法去防范、控制、分配与化解,是一个系统工程。王守清教授曾从上世纪八十年代以来在中国实施的PPP项目中选取了16个失败的案例,并从中归纳出导致项目失败或出现问题的十三大风险。令人遗憾的是,类似的风险一而再、再而三地在不同的项目中反复出现,而且照目前的趋势,某些低级错误可能在将来还会出现。目前政府部门正在大力推广示范项目,总结成功经验,这当然很有意义,但我觉得总结一批失败项目的教训更有意义。成功的经验大部分是相同的,而失败的原因各有不同,法律顾问只有深刻了解PPP的特性和内在逻辑,充分认识PPP项目的难度和复杂性,弄清楚PPP的商业模式、政策导向、法律体系、客户需求、解决思路、实战技巧等,才可能提供高端、切实可行的法律服务。
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